Dr. Fernando Cruz Castro Presidente Corte Suprema de Justicia

Sra. Giselle Boza, Coordinadora del Programa de Libertad de Expresión de la Universidad de Costa Rica.

Sra. Kely Camacho, Coordinadora General de la Cooperativa Sulá Batsú.

Los avances científicos y tecnológicos, presentes en un mundo globalizado como el que caracteriza nuestra sociedad, han tenido un impacto en los derechos fundamentales.

El surgimiento de nuevas tecnologías como internet, que han permitido la utilización del correo electrónico, las redes sociales, la firma digital, el dinero electrónico, la inteligencia artificial, son manifestaciones que han influido en los derechos fundamentales, pues han cambiado el ejercicio de derechos como el acceso a la información, la libertad de asociación, la libertad de expresión y pensamiento, la educación, la salud y la propiedad, pero a la vez han incidido o hecho más vulnerable, el derecho a la intimidad de las personas.

Las tecnologías representan o continúan a representar un desarrollo de las libertades; más bien, las libertades han podido crecer y ampliarse significativamente hacia nuevas fronteras de la actuación humana, gracias al progreso tecnológico. Efectivamente las nuevas tecnologías no solo producen libertad, por así decirlo: la tecnología puede estar al servicio del hombre bueno o malo, del gobernante iluminado o déspota; en un Estado Constitucional de Derecho, pero las actuaciones estatales deberían siempre dirigirse a intervenciones que valoricen y acrecienten la libertad del individuo.

El acceso a internet no se encuentra previsto expresamente en el texto de nuestra Constitución Política, sino que ha sido reconocido y desarrollado por la Sala Constitucional a través de la interpretación sistemática de una serie de derechos, principios y valores constitucionales, es decir, es un derecho reconocido jurisprudencialmente, motivo por el cual, la doctrina lo caracteriza como un “nuevo derecho” o “derecho innominado”.

Ello evidencia en primer lugar, como la Constitución es un texto “vivo y dinámico” en constante actualización, en segundo lugar, como los avances tecnológicos han influido en el contenido de los derechos fundamentales, y en tercer lugar, como el juez constitucional ha tenido que dar respuestas a los avances tecnológicos que se encuentran presentes en los tiempos actuales, que han sido caracterizados como la cuarta revolución industrial o la sociedad 4.0.

En la jurisprudencia constitucional, los antecedentes históricos del reconocimiento del acceso a internet lo encontramos en la sentencia número 2010-10627, en donde la Sala Constitucional reconoció el derecho a la comunicación, al declarar con lugar un recurso de amparo interpuesto por una persona, a quien el Instituto Costarricense de Electricidad le negó el servicio de internet.

En este sentido se estableció que, a la luz de la sociedad de la información y del conocimiento, el derecho de todas las personas a acceder y participar en la producción de la información y del conocimiento, se vuelve una exigencia fundamental, por ello el acceso y la participación deben estar garantizados a la totalidad de la población.

En la motivación de la sentencia se indicó: “el Instituto Costarricense de Electricidad está obligado a prestar el servicio de internet solicitado pese a las limitaciones técnicas, pues precisamente para ello fue encomendado de la prestación de un servicio público como las telecomunicaciones, para crear la infraestructura necesaria, planificar la expansión de tal infraestructura y finalmente hacer accesible a la universalidad de habitantes del país el servicio público de telecomunicaciones que les posibilite ejercer sus derechos fundamentales a la comunicación y a la información. No debe entenderse que, porque una zona está alejada, sea poco rentable la construcción de la infraestructura necesaria, o existe una limitante técnica que no permite la instalación del servicio, entonces existe una justificación válida para no prestar el servicio solicitado, pues la expansión de esta red es responsabilidad de la institución recurrida. Esto por cuanto, conforme se dijo, cuando un ente (público o privado, pero sobre todo cuando es público) ha sido encargado de la misión de prestación de un servicio público tiene la obligación de prestarlo de forma continua, adaptable, eficiente y por igual a todos los habitantes, máxime cuando dicho servicio público está asociado a otros derechos fundamentales, como sería en este caso, a los derechos a la comunicación y la información”.

Posteriormente, en la sentencia número 2010-12790, la Sala Constitucional reconoció el acceso a internet como un derecho fundamental. En la motivación se citó un precedente extranjero, la sentencia No. 2009-580 DC de 10 de junio de 2009 del Conseil Constitutionnel que reconoció como un derecho básico el acceso a internet, al desprenderlo directamente, de lo dispuesto en el artículo 11 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789.

En dicha resolución, los jueces constitucionales franceses indicaron: “Considerando que de conformidad con el artículo 11 de la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789: «La libre comunicación de pensamientos y opiniones es uno de los derechos más valiosos del hombre: cualquier ciudadano podrá, por consiguiente, hablar, escribir, imprimir libremente, siempre y cuando responda del abuso de esta libertad en los casos determinados por la ley»; que en el estado actual de los medios de comunicación y con respecto al desarrollo generalizado de los servicios de comunicación pública en línea así como a la importancia que tienen estos servicios para la participación en la vida democrática y la expresión de ideas y opiniones, este derecho implica la libertad de acceder a estos servicios; (…)”.

La Sala Constitucional determinó que el retardo verificado en la apertura del mercado de las telecomunicaciones, quebrantó no solo el derecho de justicia pronta y cumplida consagrado en el artículo 41 de la Constitución sino que, además, incidió en el ejercicio y disfrute de otros derechos fundamentales como la libertad de elección de los consumidores consagrada en el artículo 46 constitucional, el derecho de acceso a las nuevas tecnologías de la información, el derecho a la igualdad y la erradicación de la brecha digital que se deriva del artículo 33 constitucional, el derecho de acceder a la internet que elija el consumidor o usuario, así como la libertad empresarial y de comercio.

Posteriormente, la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas en una resolución del 2011, reconoció el acceso a internet como un derecho humano por ser una herramienta que favorece el crecimiento y el progreso de la sociedad en su conjunto. En este sentido, en el informe denominado tendencias claves y los desafíos que enfrenta el acceso a internet como derecho universal, el relator especial en la promoción y protección del derecho a la libertad de opinión y expresión de las Naciones Unidas “Frank La Rue” indicó: “85. En vista de que internet se ha convertido en un instrumento indispensable para ejercer diversos derechos humanos, luchar contra la desigualdad y acelerar el desarrollo y el progreso humano, la meta del acceso universal a Internet ha de ser prioritaria para todos los Estados. En consecuencia, cada uno debe elaborar una política eficaz y concreta en consulta con personas de todos los sectores de la sociedad, entre ellos el sector privado, y con los ministerios gubernamentales competentes, a fin de que internet resulte ampliamente disponible, accesible y asequible para todos los sectores de la población”.

En esa tendencia a nivel nacional, una serie de ordenamientos jurídicos han reconocido el acceso a internet como un derecho humano a nivel constitucional y legal como Estonia (2000), Grecia (2008), Finlandia (2010), Argentina (2014) y más recientemente México (2013).

El acceso a internet tiene una serie de principios orientadores dentro de los que destaco: 1. accesabilidad; 2. pluralismo; 3. no discriminación. 4. privacidad. La accesibilidad impone, cuanto menos, tres tipos de medidas: las medidas positivas de inclusión, o cierre de la brecha digital; los esfuerzos de desarrollar planes para asegurar que la infraestructura y los servicios tiendan a garantizar, progresivamente, el acceso universal, así como medidas para prohibir el bloqueo o la limitación al acceso de internet o a parte de esta.

Es quizá en esta temática, donde actualmente existe uno de los principales retos, máxime en los tiempos que actualmente vivimos, pues el acceso a internet es fundamental para el ejercicio de una serie de derechos humanos.

En la sentencia número 2011-4142 la Sala Constitucional, reiteró que el acceso a las nuevas tecnologías es un derecho fundamental y que en el contexto de la sociedad de la información o del conocimiento, se impone a los poderes públicos, en beneficio de los administrados, promoverlo y garantizarlo en forma universal.

En este sentido, en la sentencia número 2011-8408, los jueces constitucionales analizaron el tema de la brecha digital y la infoexclusión, en particular indicaron: “En el tema de acceso a las nuevas tecnologías de la información y del conocimiento (TIC´s), dentro del contexto de la Sociedad de la Información y del Conocimiento, surge un reto para todos los países, el cual radica en la brecha digital, como una manifestación específica de las tradicionales diferencias sociales y económicas que existen en todo conglomerado social y entre sus diversos segmentos de población. La brecha digital consiste en que existen personas en la Sociedad de la Información y del Conocimiento en situación de franca desventaja, por cuanto, no tienen acceso a las nuevas tecnologías de la información y del conocimiento o, teniéndolo, enfrentan serias dificultades para su utilización plena, como el caso de las personas que no son “info-nativos”. La brecha digital afecta, sensiblemente, a los grupos sociales vulnerables por carecer de recursos económicos o en tradicional desventaja tales como comunidades indígenas, discapacitados, adultos mayores, mujeres, jóvenes y niños en estado de probreza, micro y pequeños empresarios.

Asimismo, la brecha digital puede profundizarse en ciertos países por virtud de la falta de penetración de la Internet de banda ancha, el subdesarrollo de la infraestructura en telecomunicaciones, la ausencia de políticas públicas para liderar y desarrollar plenamente el gobierno digital o electrónico, la carencia de políticas públicas de solidaridad digital o de inclusión digital, la carencia de centros comunales para el uso de las nuevas tecnologías, etc., aspectos todos que le resultan imputables al Estado, en sentido amplio, y no a las personas. La brecha digital es una novedosa forma de infracción del principio y derecho a la igualdad (artículos 33 constitucional y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos) y, como tal, genera un fenómeno que se ha denominado la “info-exclusión”. Para evitar acentuar la brecha digital y la info-exclusión, se hace necesario que los poderes públicos le aseguren y permitan a las personas acceder a las organizaciones y servicios administrativos no solo mediante el uso de los medios electrónicos, sino, también, a través de los mecanismos tradicionales o físicos, de esta manera se evita una discriminación contra quienes no pueden usar las nuevas tecnologías de la información o tienen serias dificultades para hacerlo”.

Posteriormente, en la sentencia número 2017-11212, la Sala Constitucional declaró con lugar un recurso de amparo que cuestionaba la política de uso justo, en donde las operadoras teléfonicas imponían un tope de datos a utilizar por los usuarios de internet móvil pospago.

En la motivación de la resolución se destacó, cómo el acceso a internet es hoy un elemento característico e imprescindible de la sociedad actual, al constituirse como herramienta para el ejercicio de otros derechos fundamentales. Además, democratiza el conocimiento al poner una cantidad inmensurable de información al alcance de cualquier persona; facilita la participación de los ciudadanos en la gestión estatal, fomentando la transparencia en la gestión pública; establece medios para que las personas puedan ejercer su libertad de expresión; constituye una herramienta de trabajo para muchas profesiones.

En particular, se consideró como violatorio del derecho fundamental de acceso a internet, que la velocidad mínima la definieran las operadoras teléfonicas y no la Superintendencia de Telecomunicaciones (SUTEL), órgano competente en esta materia.

En la motivación se indicó que la determinación de las velocidades mínimas de acceso a la red escapa a las competencias de los operadores y recae en la Sutel la obligación de establecer, en defensa de los derechos de los usuarios, la velocidad mínimamente aceptable. Además, se determinó que la disminución de velocidad debería ser aplicada solo en casos de congestión de la red, y calificó de improcedente que las operadoras denominen sus planes como “ilimitados”, cuando la política de uso justo es un límite al acceso.

Con fundamento en lo anterior, se otorgó un mes a la Superintendencia de Telecomunicaciones (Sutel) para determinar provisionalmente una velocidad mínima “funcional” de internet móvil, mientras modificaba la política de uso justo, pues de no cambiarse, esta política deberá ser suspendida.

Así las cosas, en este asunto quedó plena e idóneamente demostrado que la propuesta tarifaria para la descarga de datos en el acceso al servicio de telefonía móvil: a) se basa en datos desactualizados y que no reflejan la realidad del mercado costarricense, b) obstaculiza el acceso a internet por parte de los estudiantes en los centros educativos del país, así como de los habitantes de zonas rurales y de escasos recursos, c) resta dinamismo al crecimiento de las pequeñas y medianas empresas e igualmente impacta el sector tecnológico de la economía y, d) existen medidas que afectan menos el derecho fundamental de acceso a internet, las cuales se pueden implementar con el propósito de solucionar los problemas que – aparentemente – generan congestionamiento de la red móvil.

Por otra parte, la Sala Constitucional ha estimado una gran cantidad de recursos de amparo por la carencia de acceso a internet en zonas rurales.

De conformidad con la Ley General de Telecomunicaciones, le corresponde a la Superintendencia de Telecomunicaciones, a través del Fondo Nacional de Telecomunicaciones (FONATEL), promover el acceso a los servicios de telecomunicaciones de calidad, de manera oportuna, eficiente, a precios asequibles y competitivos a los habitantes de las zonas del país, donde el costo de las inversiones para la instalación y el mantenimiento de la infraestructura, hace que el suministro de estos servicios no sea financieramente rentable, asegurando la aplicación de los principios de universalidad y solidaridad en los servicios de telecomunicaciones.

Le corresponde a la SUTEL definir los proyectos y programas por desarrollar con cargo a FONATEL, con base en la información que reciba sobre necesidades de servicios de telecomunicaciones, mediante las iniciativas presentadas a su consideración, en el marco de lo establecido en el Plan Nacional de Desarrollo de las Telecomunicaciones y en procura de los objetivos fundamentales del Régimen de Acceso Universal, Servicio Universal y Solidaridad.

La SUTEL debe, como parte de su trabajo de planificación y al considerar las iniciativas presentadas a FONATEL, realizar un proceso de valoración que incluye estudios socio-económicos, técnicos y de mercado, para la definición y formulación de los proyectos que se desarrollen con cargo a FONATEL.

En la sentencia número 2012-15018 se ordenó a las autoridades del Instituto Costarricense de Electricidad, plantear un proyecto con cargo a FONATEL, a efectos de que se valorara la viabilidad de instalar la infraestructura en materia de telecomunicaciones, en beneficio de los vecinos de la Urbanización Jorge Brenes Durán de Golfito, con el fin de garantizar el acceso a internet.

En la sentencia número 2016-1272, los vecinos de Iguanita de Mansión de Nicoya alegaron que se les privó del servicio de telefonía fija, por lo que, en consecuencia, no cuentan tampoco con acceso a internet debido a que el Instituto Costarricense de Electricidad, no ha reinstalado el cable telefónico robado, ni ha instalado los equipos para brindar el servicio de internet a la comunidad. En el presente caso se ordenó a las autoridades recurridas la instalación del servicio de telefonía, pues a través de ello se les permitía tener acceso a internet.

En este sentido, en la sentencia número 2016-10997 se ordenó al Fondo Nacional de Telecomunicaciones instalar la infraestructura necesaria para brindar los servicios de telefonía e internet a la comunidad de Buena Vista de Pacayas ubicada en la Ciudad de Cartago, para que se garantice la satisfacción de las necesidades básicas de telecomunicaciones de dicha comunidad.

En ese voto suscribí una nota separada, en la que desarrollé el tema del paralelismo de los modelos de servicio, en particular, Estado Social en telefonía fija y criterios de ganancia en telefonía celular. En particular indique: “(…)los principios fundamentales que inspiran los servicios públicos destacan la continuidad, regularidad, eficiencia, eficacia, igualdad y universalidad, estos dos últimos suponen que todos los potenciales usuarios, deben tener las mismas facilidades para acceder a la prestación efectiva de un servicio público, en este caso la telefonía básica, sin que sea posible su denegatoria y que la demanda del servicio, debe ser cubierta eficiente y eficazmente por el Instituto recurrido, pues de lo contrario se limita el desarrollo de una comunidad. Este es el sustento filosófico político que justifica la obligaron impuesta a la institución recurrida, como bien se refleja en este caso, imponiéndole la obligación de brindar el servicio, no importa los costes, mientras que la telefonía celular responde a otros objetivos prioritarios. Se produce así un paralelismo, pues mientras un servicio telefónico tradicional mantiene incólume el estado social y del bienestar, la esencia del desarrollo social, en el otro, el del futuro, responde a un enfoque diferente, no tan ajustado al estado solidario. En el caso de la telefonía fija la prestación del servicio es una obligación ineludible, en el de la telefonía celular, depende de variables económicas que no tienen que asumir las empresas que prestan el servicio. Se aprecia muy claramente el contraste entre un modelo de servicio y el alternativo; en uno impera la visión solidaria, en el otro, los costos y la ganancia, son determinantes. En el que corresponde al estado social y del bienestar, la institución no tiene excusa, en el del futuro, la institución que presta el servicio telefónico celular, no asume obligaciones que sean consonantes con lo que caracteriza el auténtico desarrollo social según la Constitución. El futuro dirá si el genuino estado social y del bienestar es necesario, o si se obtienen mejores resultados con una postergación o debilitamiento de dichas aspiraciones”.

Posteriormente, en el voto número 2019-7705, se ordenó al Instituto Costarricense de Electricidad, que en el plazo de 18 meses, brinde el servicio de telefonía fija y de internet en la comunidad de Quebradillas de Dota.

En la sentencia número 2020-11736, se ordenó al Ministerio de Educación y a la Superintendencia de Telecomunicaciones, que en un plazo de seis meses, realizarán las acciones necesarias dentro del ámbito de sus competencias, para que, el Liceo Rural Jak Ksari, perteneciente a una comunidad indígena, tenga acceso a internet. En particular se acreditó la vulneración de los principios de acceso al servicio universal y de solidaridad. Lo anterior evidencia el nexo indiscutible que tienen los derechos de acceso a la educación y el acceso a internet, máxime en la época actual de emergencia nacional en la que vivimos actualmente por el COVID-19.

En un reciente estudio realizado por el Estado de la Nación se determinó, que la suspensión de clases presenciales debido a la pandemia COVID19, envió a más de 1.200.000 estudiantes a sus casas. Desde marzo, la principal forma que estos tienen para mantener vínculos con sus docentes es por medios virtuales. Sin embargo, una proporción importante de estudiantes tiene poca o nula conectividad, dada la brecha digital que afecta, no solo a aquellos que viven en hogares de menor nivel socioeconómico, sino también en territorios fuera de la Región Central . En esta temática existen importantes retos para garantizar el derecho a la plena efectividad del derecho a la educación.

Por otra parte, el acceso a internet permite el ejercicio de la libertad de expresión y el acceso a la información pública digital. En este sentido, se ha reconocido que la libertad de expresión puede ser ejercida por medio de internet y en diferentes oportunidades se han declarado con lugar una serie recursos de amparo, pues se ha considerado como arbitrario el bloqueo de las cuentas institucionales de Facebook o Twitter, por parte de la Presidencia de la República y de Facebook, la Municipalidad de Talamanca y la Caja Costarricense de Seguro Social, cuando se han criticado sus actuaciones públicas (sentencias número 2012-16882, 2013-5803-2013 y 2015-1988).

El acceso a internet como un “nuevo derecho constitucional”, es hoy un elemento característico e imprescindible de la sociedad actual, al constituirse como herramienta para el ejercicio de otros derechos fundamentales, pues democratiza el conocimiento al poner una cantidad inmensurable de información al alcance de cualquier persona; facilita la participación de los ciudadanos en la gestión estatal, fomentando la transparencia en la gestión pública; establece medios para que las personas puedan ejercer su libertad de expresión; constituye una herramienta de trabajo para muchas profesiones.

En la época actual que vivimos, internet se convierte en una condición para el pleno desarrollo invididual y social de los derechos humanos como la educacción, el trabajo, la salud, la libertad de expresión, el acceso a la información pública; así como para comunicarse con sus seres queridos y comprar alimentos. Al respecto, las limitaciones geográficas y económicas que impiden un acceso a internet en muchas partes del país, es una de las principales razones de su marginalización.

Es fundamental eliminar la brecha digital, en particular, en las zonas alejadas del gran área metropolitana, pues sin un acceso universal a la buena conectividad, se profundizarán aún más las desigualdades.

Muchas gracias,