Dr. Fernando Cruz Castro Presidente Corte Suprema de Justicia

Como Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la República de Costa Rica, me representa un enorme gusto y un honor, participar en tan importante actividad académica con reconocidos expertos nacionales e internacionales.

Los sistemas penales evidencian una distorsión estructural fundamental: sólo persiguen, con cierto grado de eficacia la delincuencia convencional, definiendo como infractor a las personas pertenecientes a las clases subalternas. En este sentido, como bien lo afirmó ALESSANDRO BARATTA la criminalidad es un comportamiento que podría atribuirse a sectores privilegiados de la sociedad y no una minoría estigmatizada y desviada, como se hace tradicionalmente [1].

La criminalidad económica es un fenómeno complejo máxime en la época actual caracterizada por grandes avances tecnológicos. El estudio de los delitos económicos debe necesariamente hacerse dentro de una noción que ha sido denominada “derecho penal económico”, el cual puede ser definido desde una perspectiva criminológica o desde una perspectiva jurídico – dogmática.

La delincuencia económica encuentra su antecedente en la denominada delincuencia de cuello blanco, definida por SUTHERLAND como la violación de la ley penal por parte de una persona de alto nivel socioeconómico en el desarrollo de una actividad profesional. El infractor en este tipo de delincuencia es una “persona respetable” o de nivel socio – económico elevado lo que permite ejercer, con mayor o menor éxito, suficiente influencia para pedir la intervención de la víctima o del aparato de persecución estatal [2].

La Organización de las Naciones Unidas ha definido los delitos económicos como “cualquier delito no violento que dé lugar a una pérdida financiera. Estos delitos, por lo tanto, comprenden una amplia gama de actividades ilegales, incluidos el fraude, la evasión tributaria y el blanqueo de dinero”. Agrego, que no están dentro de la visión cultural que estima que se trata de hechos criminales reprochables.

Desde un punto de vista criminológico, la delincuencia económica se puede definir como las infracciones lesivas del orden económico cometidas por personas pertenecientes a estratos altos en el ejercicio de su actividad económica. La trascendencia social de esta delincuencia se manifiesta, en primer término, por la cuantía de los daños ocasionados, y, en segundo lugar, por el reclutamiento del autor entre los miembros de la alta sociedad [3]. Además, en muchas ocasiones los que definen la ejecución del delito, no son los autores materiales del ilícito.

En muchas ocasiones, por el poder político o económico que ejerce el delincuente de cuello blanco, logra que terceros o subalternos sean los autores materiales del hecho delictivo, lo que dificulta sin duda alguna, la persecución del autor que realmente ha dominado la acción. Estos son los rasgos criminológicos de mayor trascendencia. También debe destacarse, aunque en un segundo plano, que en este tipo de infracciones se lesiona, en muchas ocasiones, la confianza, explícita o implícita en la economía [4]. Confianza que puede ser difícil de percibir en algunos casos.

En los delitos económicos es claro que se presenta una escasa visibilización y dificultades para el cálculo del daño económico. En su persecusión se presentan varios obstáculos, entre ellos la complejidad de los hechos por investigar, el carácter transacional que presentan y la escasa cantidad de especialistas adecuados para hacer frente a esa complejidad.

Además, los delitos económicos suelen ejecutarse no sólo por personas físicas, sino a través de personas jurídicas. Así estudios realizados en Alemania han señalado que una gran cantidad de delitos económicos graves se cometen al amparo de una sociedad mercantil [5]. A pesar de esta situación, se mantiene una encendida polémica sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

En este tipo de delitos puede existir una responsabalidad de las personas jurídicas que debería ser sancionable en la vía penal. Al respecto, recientemente en Corte Plena analizó y discutió sobre este tema, ante una consulta que presentó la Asamblea Legislativa sobre el proyecto de ley denominado “Responsabilidad de las Personas Jurídicas sobre cohechos domésticos, soborno transnacional y otros delitos”, expediente legislativo Nº 21.248. Era una consulta que pretendía determinar si ese proyecto incidía o no en la organización y funcionamiento del sistema judicial, según lo establece el artículo 167 de la Constitución Política. La propuesta establece responsabilidad penal para las personas jurídicas, tanto costarricenses como extranjeras, que cometan actos de corrupción.

En el informe Nº SI-13-2019 y Nº SI-21-2019 el Magistrado Ramírez Quirós consideró que

“(…) el proyecto de ley aumenta la competencia de los órganos jurisdiccionales, los que conocerán de hechos vinculados con nuevas figuras delictivas y la modificación de otros ilícitos; asimismo, incluye un incremento de las labores que le corresponden al Ministerio Público y, en este caso también, a la Defensa Pública, a quien se le encarga de ejercer la representación legal como curador procesal de la persona jurídica (art. 19), estimo que el contenido y propuesta de la presente iniciativa legal, conforme al artículo 167 de la Constitución Política, sí incide en la organización y funcionamiento del Poder Judicial, con sustento en el análisis y observaciones del texto consultado”.

En sesión del 9 de abril del 2019 en una votación dividida (9 a favor, 7 en contra y 6 abstenciones) la mayoría de los magistrados de la Corte Plena acogieron dicho informe. Es una lástima que la Corte, al adoptar la decisión imponga una votación calificada para este proyecto, porque la posibilidad de enjuiciar personas jurídicas en delitos de corrupción es un paso importante que nos permite incursionar en una materia que no se ha discutido en Costa Rica: la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Los argumentos del dictamen que acogió la Corte no eran, desde mi perspectiva, muy convincentes, porque presumía que el Ministerio Público aumentaría el volumen de su trabajo, afirmación que no respaldó la fiscalía. El otro argumento, tenía que ver con la defensa pública, que sí objetó una representación que debía asumir en caso de no poderse contar con un representante de la empresa sometida a investigación o enjuiciamiento. Pero se trataba de una representación que asumiría la defensa, después de agotar tres instancias anteriores, era una labor residual y excepcional, situación que a mi juicio no tenía una incidencia determinante en la organización y funcionamiento de la Fiscalía. Era una representación excepcional que no significa un aumento de las funciones de la Defensa. El dictamen lo visualizó de otra manera y consideró que si incidía en la organización y funcionamiento del sistema judicial. Con fundamento en los argumentos citados, que no fueron abundantes, se obligas al poder legislativo que adoptar una votación calificada para aprobar un proyecto que abre un paso importante en una discusión relevante para el desarrollo del derecho penal económico, al admitirse, por primera vez, la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Muy poco hemos discutido este tema y pocas voces han elevado su tono para proponer una variación político criminal tan relevante. Porque empezamos con los delitos de corrupción, pero nos hace falta analizar una posibilidad político criminal tan interesante.

Desde el punto de vista del diseño de una política criminal, debemos abrir una discusión académica sobre la criminalización de las personas jurídicas. Creo que sería un paso muy importante en el diseño de una política de persecución y control de estos delitos que nos hace falta. La consulta a la Corte se produjo bajo el influjo del ingreso a una organización internacional, fue como una llamada de atención, pero creo que hace falta discutir este tema con profundidad, no sólo en el plano teórico, sino que se requiere definir los recursos humanos y las estrategias que la persecución de esta criminalidad requiere. Creo que es posible definir la responsabilidad penal de las personas morales, como también se les denomina, sin violentar garantías constitucionales. El tema de la acción, la antijuridicidad, la culpabilidad y la sanción a las personas jurídicas, son valoraciones teóricas que ya se han resuelto en el derecho comparado, como ha ocurrido en Méjico, Chile, España y los Estados Unidos. No veo razón para en una materia tan vinculada con el quehacer empresarial, no reflexionemos sobre la criminalización de las personas jurídicas. Es una gran oportunidad para darle un contacto más realista al derecho penal económico con la realidad.

Finalmente, la Asamblea Legislativa aprobó la Ley “Responsabilidad de las personas jurídicas sobre cohechos domésticos, soborno transnacional y otros delitos”, Ley No. 9699 publicado en la Gaceta N°108 del 11 de junio de 2019, Alcance 130.

La iniciativa, como lo mencioné, forma parte de los requisitos para el ingreso a la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) y de los compromisos internacionales asumidos al adherirse, en 2017, a la Convención para Combatir el Soborno de Funcionarios Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales. No creo sinceramente que esa variación legislativa, incida en la organización y funcionamiento del sistema judicial, como lo determinó la Corte. Fue una oportunidad para extender el horizonte del derecho penal económico.

Creo que enfrentamos muchas dificultades en la represión e investigación de la delincuencia económica, así es que plantearse la criminalización de las personas jurídicas, es una discusión importante, aunque la realidad de la investigación y represión de esta criminalidad luzca tan abstracta, tan teórica.

LAVADO DE DINERO. OTRA ASPIRACION.

Por otra parte, entre los delitos económicos de mayor importancia en la actualidad se encuentra la “legitimación de capitales”, el cual en la mayoría de los casos tiene un carácter transnacional. Es uno de los delitos más importantes en la criminalidad económica, con pocos resultados en la práctica. Su enjuiciamiento plantea muchos desafíos y frustraciones. Probablemente la Fiscalía y los tribunales, tendrán mucho que analizar sobre los casos investigados y juzgados.

La legitimación de capitales es sinónimo de blanqueo de activos, legitimación de capitales, reciclaje de dinero sucio, lavado de capitales ilícitos, legalización y ocultamiento de bienes provenientes de actividades ilegales.

El objeto de la legitimación puede ser cualquier bien, fruto de la actividad ilícita que pueda ser apropiable o atesorable y que a su poseedor le genere un enriquecimiento económico.

En nuestro ordenamiento jurídico este delito se encuentra regulado en el artículo 69 de la Ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado, actividades conexas, legitimación de capitales y financiamiento al terrorismo, ley número 8204, el cual determina:

“Artículo 69.- Será sancionado con pena de prisión de ocho (8) a veinte (20) años:

a) Quien adquiera, convierta o transmita bienes de interés económico, sabiendo que estos se originan en un delito que, dentro de su rango de penas, puede ser sancionado con pena de prisión de cuatro (4) años o más, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir el origen ilícito, o para ayudarle a la persona que haya participado en las infracciones, a eludir las consecuencias legales de sus actos.

b) Quien oculte o encubra la verdadera naturaleza, el origen, la ubicación, el destino, el movimiento o los derechos sobre los bienes o la propiedad de estos, a sabiendas de que proceden, directa o indirectamente, de un delito que dentro su rango de penas puede ser sancionado con pena de prisión de cuatro (4) años o más.

La pena será de diez (10) a veinte (20) años de prisión, cuando los bienes de interés económico se originen en alguno de los delitos relacionados con el tráfico ilícito de estupefacientes, sustancias psicotrópicas, legitimación de capitales, desvío de precursores, sustancias químicas esenciales y delitos conexos, conductas tipificadas como terroristas, de acuerdo con la legislación vigente o cuando se tenga como finalidad el financiamiento de actos de terrorismo y de organizaciones terroristas. (Así reformado por el artículo 2°, punto 1., aparte b) de la Ley de Fortalecimiento de la Legislación contra el Terrorismo, N° 8719 de 4 de marzo de 2009).

Artículo 69 bis.- Será reprimido con prisión de cinco (5) a quince (15) años quien, por cualquier medio y de manera directa o indirecta, recolecte, oculte, provea, promueva, facilite o de cualquiera otra forma coopere con la recolección o la entrega de los fondos, productos financieros, recursos o instrumentos, en el país o en el extranjero, con la intención o el conocimiento de que estos se utilicen o destinen al financiamiento de actos terroristas, aunque estos no lleguen a ejecutarse, o a organizaciones declaradas como terroristas, de acuerdo con el Derecho internacional, o que tengan fines terroristas. El hecho podrá ser juzgado en Costa Rica, sin importar el lugar donde haya sido cometido”.

En este sentido, el delito de legitimación de capitales no es un hecho específico y determinado, sino que es un proceso mediante el cual se ejecutan una serie de actos encaminados a integrar en el sistema financiero de un país, bienes originados o procedentes de actividades delictivas. Claro, que no me cabe la menor duda, que la fuente de la discordia en la investigación de estos delitos, es que el sujeto activo sepa que proviene de un delito. En la práctica, este es el tema que provoca serios dolores de cabeza para el fiscal investigador, especialmente, y el juzgador. Además, requiere un rango de cuatro años de pena o superior. Esto plantea un serio problema práctico, que no me cabe la menor duda, se convierte en un lastre para investigar este tipo de infracciones.

Para un sector de la doctrina el bien jurídico que se lesiona es la administración de justicia, para otros el orden económico y, para un tercer sector, la legitimación de capitales se convierte en un delito pluriofensivo, pues para su configuración es necesaria la existencia de un hecho delictivo previo, el cual sirva de enlace o conexión entre el dinero o el bien que se presume delictivo y el hecho gravoso que justifique tal presunción.

En algunos casos presenta una vinculación directa con el crimen organizado, por cuanto es el mecanismo mediante el cual estos grupos criminales intentan dar una apariencia de legalidad a las ganancias obtenidas ilegítimamente.

La legitimación de capitales tiene diferentes etapas:

a) Producción o recolección de los bienes o del dinero en efectivo

b) Colocación, fraccionamiento o transformación

c) Inversión, integración o goce de los capitales ilícitos

Dentro de las formas y técnicas empleadas por las bandas organizadas para legitimar capitales se pueden citar [6]:

1. Contrabando de dinero en efectivo

2. Fraccionamiento de transferencias

3. Transferencias electrónicas

4. Adquisición de bienes inmuebles

5. Adquisición de obras de arte

6. Constitución de garantías de préstamos

7. Operaciones en el mercado de valores

8. Compañias o empresas “fachada”

9. Compañias de papel

10. Fundaciones sin ánimos de lucro

11. Uso de abogados, contables y testaferros

12. Banco virtual y nuevas formas de pago

Con esta diversidad de modalidades, me parece que este

delito requiere una serie de medidas preventivas que brinden ciertos indicadores para poder identificar entre tantos datos, los que marcan el inicio de una investigación preliminar. Esta mezcla entre acciones legítimas que ocultan un propósito es uno de los problemas prácticos para su persecución.

Las estadísticas sobre el delito de legitimación de capitales nos brindan daos insuficientes. Habrá casos, como el que transporta más de diez mil dólares, en los que no hay particulares complejidades de investigación y juzgamiento, por eso la evaluación estadística requiere desagregar, para quedarse con los casos que realmente presentan dificultades.

Elaborado por: Subproceso de Estadística, Dirección de Planificación.

Elaborado por: Subproceso de Estadística, Dirección de Planificación.

Los datos reflejan que, si bien en los últimos años se han presentado más de 100 denuncias, han sido pocas las condenatorias, 17 en el 2015, 23 en el 2016, 9 en el 2017 y 38 en el 2018. Estas cifras requieren una investigación específica, para detectar debilidades, omisiones y posibles errores. Quizás se detecten errores en el propio diseño del tipo penal. También las estadísticas reflejan, en principio, que la Fiscalía recibe denuncias que por diversos motivos no puede traducir en acusaciones.

En la lucha contra la legitimación de capitales se presentan una serie de dificultades en el ámbito jurisdiccional, según información de la Fiscalía de Legitimación de Capitales, según información brindada por Ligia Cerdas de la Fiscalía de Legitimación de Capitales.

a) El principal obstáculo que se presenta durante la etapa de investigación es el desconocimiento por parte de los juzgadores de las diferentes tipologías mediante las cuales se desarrolla la actividad del blanqueo de capitales y su independencia como tipo penal. En este sentido, prácticamente se exige la acreditación del delito precedente desde el inicio de la investigación. Incluso, en algunos casos se ha determinado que, si ha pasado mucho tiempo entre el delito precedente y el proceso para legitimar capitales, la solicitud de intervención telefónica o de allanamiento no procede, porque ya no se están dando actos relacionados con el delito precedente. Esta dificultad es un indicador de la grave disfunción que provoca esta definición del tipo penal, exigiendo que sea proveniente de un delito. Obviamente, si no hay investigación, no se puede saber de qué delito previo proviene. Si desde el inicio se exige identificar el delito precedente, es probable que muchas investigaciones no puedan iniciarse.

b) Dificultades para atender con prioridad asuntos donde se cuenta con testigos protegidos o testigos de la corona, que han prestado colaboración efectiva con el Ministerio Público.

c) Se ha documentado una tendencia por parte de los jueces de indicarle al ente fiscal cuales son las diligencias que deben de efectuarse de previo a resolver una solicitud de allanamiento pese a que la estrategia de investigación no necesariamente sea la que indica el juzgador o que las solicitudes fiscales no se excluyen entre sí. Por ejemplo, se ha indicado que no se otorga un allanamiento, hasta tanto no se analicen los resultados del levantamiento del secreto bancario, cuando las evidencias que se pretenden obtener en una u otra diligencia son totalmente diferentes y pretenden complementar entre sí el material probatorio. Esta exigencia evidencia que no se percibe claramente en qué consiste la acción criminal o lesiva del bien jurídico protegido.

d) En algunos casos existe una errónea valoración de la prueba indiciaria, que en estos delitos es la que predomina. El análisis indiciario al fundamentar las decisiones jurisdiccionales carece de una sólida comprensión del tratamiento de la prueba indiciaria, máxime que durante la fase inicial del proceso, aún no se cuenta con elementos de prueba, que por su naturaleza, son de difícil y lenta obtención, tal y como son los perfiles económicos de los investigados, los análisis financieros por parte de los auditores, los avances de las intervenciones telefónicas y materialización de determinadas actuaciones como parte de la investigación. La prueba indiciaria, la construcción en un rompecabezas probatorio, es fundamental. Las deficiencias en el conocimiento de la prueba indiciaria, puede provocar graves inconvenientes. Además, es necesario definir un protocolo de indicios que deben manejar investigadores y fiscales para construir el caso.

e) La falta de recursos para la investigación de este tipo de delitos, en particular por parte de la Fiscalía Adjunta de Legitimación de Capitales, que cuenta con poco personal para tramitar causas tan complejas. La escasez de recursos que enfrenta la Sección de Legitimación de Capitales del Organismo de Investigación Judicial es preocupante. Sólo cuentan con 15 investigadores, de los cuales 3 no pueden realizar diligencias policiales fuera de la oficina por falta del curso básico, y sólo se cuenta con 9 auditores, los cuales deben realizar peritajes en la materia, en principio en todo el país. En este tema, no queda más remedio que escoger casos de alto impacto y que sean accesibles, para lograr resultados tangibles.

El surgimiento de las nuevas tecnologías propicia nuevas formas de criminalidad económica, por ejemplo, la legitimación de capitales a través del uso del dinero electrónico. Es fundamental que la Administración tenga funcionarios capacitados y la tecnología de avanzada para luchar contra este tipo de criminalidad que tiene un carácter “transnacional”. Este es un delito que requiere, sin la menor duda, un trabajo en equipo multidisciplinario, con definición de protocolos de actuación y de investigación que permitan evitar los errores y las imprecisiones que impidieron una respuesta efectiva ante una criminalidad que no debe quedar registrada en la letra de la ley.

El sistema enfrenta muchas contradicciones en la investigación de estos crímenes, porque deben conocerse datos que pueden ser muy sensibles para los grupos de poder. Por eso no todas las dificultades son eminentemente técnicas, puede ser, en muchas ocasiones, de orden político estructural. Los vasos comunicantes entre el poder, con mayúscula y el crimen económico y político, son más fluidos e intensos, por esa razón si el Quijote viviera, no diría que había topado con la Iglesia, sino con los poderes que no requieren ni ángeles ni santos.

Muchas gracias.