Msc. Marta Iris Muñoz C. Directora Defensa Pública de Costa Rica

Buenas tardes a todos y todas.

Quisiera agradecer al Colegio de Abogados y Abogadas y a su presidente Eduardo Calderón Odio, a don Alvaro Hernández Aguilar, coordinador de la Comisión de Derecho Civil y Mercantil, y a don Rafael Hernández Vindas, coordinador de la Comisión de Abogados y Abogadas jóvenes, por la oportunidad de referirme en este foro al Proyecto de Ley de Extinción de Dominio.

Ya en otras oportunidades a solicitud de la Asamblea Legislativa hemos participado con dictámenes escritos externando nuestra opinión. Así como acudimos a una audiencia oral a solicitud de este órgano legislativo.

Se han realizado mejoras al Proyecto de Ley, pero todavía estamos a tiempo de sugerir, con la mejor intención de que la ley que va a ser aprobada esté acorde con el ordenamiento jurídico e instrumentos internacionales.

Y es que esta ley no es sólo para actividades ilícitas que proceden del narcotráfico, sino para otros delitos como legitimación de capitales, corrupción o conductas contra los deberes de la función pública, también es para infracciones aduaneras y contrabando, delincuencia organizada y tráfico de armas, personas y migrantes. Pero no debería verse tanto el delito aislado sino, lo que hay que ver es a quienes vamos a aplicarles la extinción de dominio, que no sea al microtráfico y sobre bienes de las mujeres que venden en pequeñas cantidades para sobrevivir por causa de la pobreza, o en bienes de sus familiares, generalmente de poco valor económico.

La opinión pública, los medios de comunicación y nosotros mismos estamos convencidos de que se debe combatir la violencia y el sicariato que estamos viviendo, pero, analizando la ley, la estrategia no es clara, vemos que el impacto del narcotráfico es al nivel del microtráfico, como les indicaba, mujeres y jóvenes vendiendo en pequeñas cantidades por razones de pobreza, o, para obtener el consumo diario.

Observemos los datos que recién presentó el ICD, vemos que casi el 95% de los decomisos de droga es de microtráfico, actividad que hacen las personas más pobres, por condiciones de subsistencia como es el caso probado de las mujeres, cuyas estadísticas en América Latina lo confirman. El desafío es que esta ley rompa con este paradigma, no quisiera que se persiguiera a mujeres como sucede en Colombia: a una mujer en condición de pobreza relacionada con microtráfico, por esta Ley de Extinción de Dominio, le quitaron una pequeña pulpería a su madre (abuela) y dejaron a sus hijos sin casa.

Al estudiar las actas legislativas que recogen el espíritu del legislador sobre este proyecto, pareciera que la voluntad política es ir contra los grandes capitales de organizaciones criminales y sobre esto veo que hay consenso. No obstante, al revisar la propuesta en forma integral, me preocupa que no se persiga por ejemplo a quienes evaden impuestos: Qué pasa con lo tributario que se excluye en el artículo 4 párrafo 3? Por qué la evasión de impuestos no puede ser vista como una actividad ilícita para la extinción de dominio? Por el daño que le hace al país ¿Cuando se evaden impuestos se está legitimando capitales o no? Ese monto que debió haber declarado y entregado al Estado acaso no aumenta su patrimonio de manera ilícita? Entonces no pasa nada con los evasores de impuestos… Son algunas interrogantes

Entrando ya propiamente al análisis de la Ley

En primera instancia quisiera señalar que los artículos, 6 y 139 del Proyecto indican que éste debe interpretarse en relación con el sistema jurídico en general. Tomando en cuenta el Código Procesal Penal, el Código Penal y demás leyes como la Ley de Psicotrópicos, legitimación de capitales, el Código Civil, el Procesal Civil, el Código de Comercio, el Código Notarial, la Constitución Política, los tratados o convenios internacionales.

Aún y cuando pueda considerarse un proceso indefinido, el artículo 8 de la ley, establece claramente que se respetará el debido proceso. No obstante, en la redacción del texto no necesariamente se está cumpliendo con las garantías mínimas. Por ejemplo la garantía de una defensa adecuada, que prácticamente es inexistente, y en esto términos contraviene el artículo 39 de la Constitución Política y el artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos, contrario a fallos que ha emitido la Corte IDH en casos como Baena y otros vs Panamá.

Por cuestión de tiempo haré referencia a algunas posibles violaciones al debido proceso que podrían debilitar la solvencia constitucional del Proyecto:

La etapa inicial de investigación no es de conocimiento del afectado hasta que recibe la primera notificación, en la que el juez señala para audiencia preliminar.

Ya que de conformidad con el artículo 46, la investigación que practica el Ministerio Público será privada para terceros, y podría serlo secreto para el afectado de igual forma; si el instructor del caso considera que dicho acceso pone en riesgo la investigación o prueba esencial en el proceso que sirva para sustentar la acción de extinción de dominio.

Lo mínimo dentro del marco de estas garantías es que el afectado (como se llama a quien se le investiga para la extinción de dominio) pueda conocer y tener acceso a la investigación desde el inicio.

Sin embargo, en este proceso el afectado conoce las probanzas hasta el momento de la audiencia preliminar. Diferente situación se da en un proceso civil por ejemplo, donde al momento de plantearse la demanda, por lealtad procesal, el actor está obligado a aportar las pruebas para que la parte demandada las conozca y pueda referirse o refutar las del actor.

En el proceso penal también, a la persona imputada se le indaga y se le pone en conocimiento los hechos y las pruebas, y posteriormente se da la audiencia preliminar, en este proceso de extinción esta posibilidad no está contemplada.

Otra vulneración es que la resolución del juez que admite el requerimiento de extinción no tiene recurso para el afectado; pero en caso de que el juez NO admita el requerimiento de extinción; SÍ procede apelación por parte del Ministerio Pública, es decir, este proceso no prevé igualdad de armas procesales para las partes, hay un evidente desbalance.

Además, si el Tribunal de Apelación confirma la resolución que no admite el requerimiento de extinción, esta no produce cosa juzgada, generándose una inseguridad jurídica y los bienes de la persona siempre serán perseguidos.
Otro aspecto que no es claro, es en relación a la prueba, ya que se entiende que es en la audiencia preliminar cuando el afectado conoce la prueba pues según el artículo 62, el juez les concederá el uso de la palabra a las partes para que expresen los argumentos de su oposición, soliciten o aporten medios de prueba.

“Artículo 62: Desarrollo de audiencia preliminar. Cuando los afectados manifiesten su deseo de oponerse a las pretensiones del Ministerio Público, el juez les concederá el uso de la palabra para que expresen oralmente los argumentos de su oposición, soliciten o aporten medios de prueba, interpongan excepciones, presenten excusas o recusaciones y propongan nulidades. Las excepciones, excusas, recusaciones y solicitudes probatorias deberán ser resueltas en la propia audiencia preliminar, luego conceder la oportunidad de contradicción al Ministerio Público (…)

Hasta en ese momento el afectado tiene la posibilidad de oponerse a la extinción de dominio, pero no podrá plantear adecuadamente sus alegatos, ya que no ha conocido la prueba con antelación y el artículo 63 tampoco resuelve este problema de desventaja, porque el periodo de 30 días hábiles que prevé, es para evacuar la prueba ya ofrecida en la audiencia.

Pero ¿CÓMO ofrecer adecuadamente la prueba si hasta el momento de la audiencia preliminar es que tiene conocimiento? Es decir, no tiene el tiempo suficiente para valorar que prueba ofrecer.

Otro aspecto es que durante la investigación, el MP puede recurrir a cualquier acto o técnica de investigación como allanamientos, intervenciones telefónicas, requisas, inspecciones, levantamiento del secreto bancario, esto aun y cuando no se investigue delito (art. 48).

Esta fase de investigación puede culminar con un requerimiento de archivo ante el Juez, el cual no produce cosa juzgada y habilita al OIJ a tener una base de datos para que en caso de obtener posterior información pueda reabrir en cualquier momento el caso, es decir la persona será investigada en cualquier momento siempre (art. 51).

Se puede juzgar además en ausencia, sin que indique si la ausencia es por causa grave, enfermedad comprobada u otra razón debidamente justificada. (art.59)

Además, a pesar de que varios artículos señalan un juicio oral y público, como sería para que las partes puedan participar, al final no se prevén principios como el contradictorio, concentración de la prueba o de inmediación sino que sólo establece una audiencia para emitir conclusiones, según se desprende de los artículos 11, 13.2, 33, 50, 53, 55 y 65.4.

La casación, es muy restrictiva, solo se permite cuando los bienes tienen un valor superior al millón de dólares, y tampoco se permite la revisión.

Sobre este tema, llama la atención el órgano que conoce en casación, ¿por qué conoce la Sala Penal? si de por medio supuestamente lo que está es la discusión sobre bienes particulares o el interés del Estado, cualquiera de los dos casos, el competente es la Sala Primera. O la Sala Segunda, para el caso de sucesorios, cuestiones comerciales de quiebras o asuntos familiares de por medio, como por ejemplo alimentos, gananciales, patrimonio familiar inscrito o patrimonio de bien social.

Sin embargo, parece que el hecho de que tengamos a la Sala Penal es porque en realidad lo que se trata es de una declaratoria de delitos, según se desprende de los artículos 65.3, 20 y 2.

Otros aspectos relevantes.

La prescripción de la acción de extinción de dominio es de 20 años.

Artículo 26: “La acción de extinción de dominio prescribirá veinte años después de que se tenga conocimiento de la adquisición o destinación ilícita de los bienes objetos de la extinción”.

Esta persecución del Estado se convierte en potestad del Estado desproporcionada y violenta el principio de seguridad jurídica, que genera una preocupación para el buen comercio.

Con el Código Penal, el Estado puede perseguir penalmente los delitos, pero no podrá exceder de diez años ni ser inferior a tres. Si se parte del hecho que la represión penal es la más fuerte que el Estado puede aplicar, no es racional que la prescripción en la extinción de dominio sea el doble.

Incluso, puede haber prescrito un delito de narcotráfico o haberse absuelto y aún se sigue persiguiendo la extinción de dominio. También está la prescripción en materia Comercial de 4 años o la prescripción civil ordinaria de 10 años, ninguna tan desproporcionada como esta.

Además, está el tema de la intervención de las comunicaciones, protegida en el artículo 24 de la Constitución Política, que es excepcional para delitos que exprese la ley. No obstante, el proyecto pretende en el artículo 142, extender el uso de la intervención de las comunicaciones a conductas que pueden no ser delictivas, lo cual es inconstitucional.

También, está el tema de que la duda debe aplicarse en favor del administrado que es uno de los pilares del debido proceso, pero en el proyecto, este principio no se garantiza ya que el artículo 20.7 permite la extinción de dominio de bienes cuando “...hay una probabilidad razonable que provienen de actividades ilícitas.”

Tratándose de la propiedad, la tradición jurídica de siglos ha establecido la presunción de buena fe de quien ostente el bien, lo que se ve relativizado en el proyecto. Es muy importante el abordaje que se le da a la presunción de buena fe, porque corresponde al Estado desvirtuarla y en caso de duda sobre la licitud de la adquisición o disfrute del bien debe resolver en beneficio del administrado. Sin embargo, no parece tratarse así en el proyecto, según los artículos 2 inciso e y artículo 10.

Sobre la carga de la Prueba, se le exige a la persona afectada en el artículo 16 y 82, incluso en el proyecto se hace ver como un derecho cuando no lo es, sino que es un deber del Estado probarlo para efectos de extinguir la propiedad, ya que la Constitución Política establece la inviolabilidad de la propiedad privada (Artículos16 incisos 5, 6, 7, 10 y 82 final del párrafo 1.)
La Equivalencia de bienes es algo muy serio que también se está incluyendo en varios incisos del artículo 20 que detallo a continuación e ilustraré con algunos casos hipotéticos:

• Inciso 6, se perjudica a la persona que en una sociedad lícita, sin saberlo; da participación a un familiar o conocido que es perseguido por extinción de dominio. También pueden ir sobre el capital, a pesar de que la persona nunca haya cometido actividad ilícita alguna. O, se presenta en casos donde hay aportes de capital lícito de 4 socios que se mezclan, sin conocimiento de estos, con el aporte de capital ilícito de uno de los socios. O, también el caso del abogado que lleva la causa de una persona, por cualquier tipo de proceso, entonces indirectamente la plata que recibe como pago o los honorarios que recibe como notario, podría ser considerado ilícita. La carga de la prueba con esta propuesta de ley se está delegando en el abogado o notario, para demostrar la licitud del origen de ese dinero.
• Con el inciso 7, si no se demuestra o justifica el crecimiento del patrimonio, resulta que el juez puede extinguir las actividades, con la simple probabilidad de considerar que la actividad es ilícita.
• Con el inciso 9, cuando no es posible localizar los bienes de origen ilícito, entonces las autoridades irán sobre los bienes de origen lícito. Entonces, qué pasa por ejemplo con la casa que el papá hizo de forma honesta y le donó a su hijo?
• Con el inciso 10, se autoriza ir sobre mis bienes de origen lícito para cubrir los bienes adquiridos por el tercero de buena fe y que han sido considerados de origen ilícito.

También la equivalencia de bienes se presenta en el artículo 68. Esto va a generar las relaciones empresariales, pues en definitiva tendrán que tener claridad de con quienes o el origen de los bienes con sus socios comerciales.

Finalmente, voy a referirme a lo relacionado con el artículo 45 de la Constitución Política, que consagra el derecho a la inviolabilidad de la propiedad privada, y establece una serie de garantías a favor del administrado, con la finalidad de que no sea privado arbitrariamente de su propiedad.

En el caso de los particulares, estos pueden perder la propiedad de bienes ya sea de manera voluntaria, a través de la venta por la prescripción positiva (usucapión) de un tercero o, a través de un remate judicial, cuando una persona no cumplió con el pago de sus obligaciones.

Al ser un derecho fundamental se establecen como únicas excepciones para privar de la propiedad a una persona, la expropiación, previa indemnización o el comiso (Art. 110 Código Penal), cuando esos bienes son utilizados para la comisión de un delito.

La otra forma, además de las señaladas, es la figura de la confiscación, prohibida en nuestro país según el artículo 40 constitucional y conforme a la teoría de los derechos reales, ya que no hay causa justa para adquirir la propiedad de esos bienes por parte del Estado.

De acuerdo a lo anterior, les pregunto ¿es el proceso de extinción de dominio arbitrario y, por ende, una medida confiscatoria del Estado?

Para concluir, quisiera señalar que aún y cuando no estoy de acuerdo con la redacción de este cuerpo legal, sí considero que el debate debe darse para mejorar esta propuesta. Siento que las intenciones que se han plasmado siguen siendo muy débiles en el proyecto, por eso, el debate debe darse y jamás hacerlo a la ligera, ya que considero inaceptable disminuir garantías para lograr los fines.

Igualmente considero que al debate deben incorporarse especialistas en derechos reales, civil, bancario, comercial y empresarial, que analicen la propiedad, para no abstraernos de la realidad comercial, de la relación entre los bienes y las personas, y no limitar el análisis al derecho penal.
Muchas gracias.