Tribunal Contencioso sentencia a Sutel en caso de
Japi
Sutel estudia las acciones que realizará y la empresa IBW (Japi) volverá
a insistir en la indemnización de daños y perjuicios por la inversión
realizada.
Por Carlos Cordero Pérez18 de enero
2022, 10:30 AM
El 13 de enero pasado, por unanimidad, el Tribunal
Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda declaró parcialmente con lugar
el proceso legal de la firma IBW Comunicaciones (que comercializó servicios
inalámbricos de Internet con la marca Japi) contra la Superintendencia de
Telecomunicaciones (Sutel).
El Tribunal confirmó la nulidad de las decisiones
administrativas de Sutel (de 2011 y 2013) que obligaban al operador a cesar el
uso de las frecuencias con las que brindaba servicios vía tecnología WiMax y le
imponían una multa de ¢19,3 millones. Sutel, además, deberá correr con las
costas del proceso.
En la sentencia se rechazó la solicitud de IBW de
indeminización por daños y perjuicios. Este operador había solicitado se le
reconociera daños directos por la inversión realizada de más de ¢3.830 millones,
la multa interpuesta, la pérdida de los ingresos correspondientes a 9.600
clientes ($200.000 mensuales) y el daño reputacional.
El Tribunal indicó que las inversiones no constan
en autos y las pérdidas se debieron demostrar, mientras que en el caso de la
multa no resulta procedente pues la misma no se habría pagado.
“La Superintendencia está revisando de manera
integral la sentencia relacionada con el caso de IBW y valorando las acciones a
seguir en este proceso judicial”, respondió la entidad a través de su oficina
de prensa este 17 de enero.
Juan Manuel Campos, director general de Ciber
Regulación y quien junto con Fabián Volio son los abogados de IBW, destacó que
la sentencia es importante porque, por primera vez, se analiza por el fondo una
situación relacionada con el espectro radioeléctrico con el marco legal
aprobado desde 2008.
Campos adelantó que presentarán un recurso de
casación ante Sala Primera sobre el reconocimiento de los daños y perjuicios en
el caso de la inversión realizada. El especialista explicó que, cuando Sutel
decidió que IBW no podía brindar sus servicios, se presentó una medida cautelar
para evitar el cierre de la operación.
Desde entonces, debido a la resolución de la
Superintendencia, los clientes empezaron a migrar. Posteriormente, en 2019,
el Poder Ejecutivo no renovó
la concesión de las frecuencias a IBW y comunicó su decisión el día que la misma
concluía, utilizando los mismos argumentos de Sutel que ahora el Tribunal
rechazó. “El daño fue irreversible”, afirmó Campos.
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Alegatos sin confirmar |
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El Tribunal Contencioso Administrativo y
Civil de Hacienda indicó que durante el proceso no fueron probados los
siguientes hechos alegados por las partes: |
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Sutel no probó la incapacidad de las
frecuencias concesionadas para brindar servicios de datos, imágenes y voz. |
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Sutel no probó que los servicios ofrecidos
fueran contrarios a lo establecido en el Plan Nacional de Asignación de
Frecuencias para los segmentos de espectro asignados. |
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Sutel no probó que IBW (Japi) diera
servicios móviles, pues lo que se ofrecía eran servicios inalámbricos fijos. |
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Sutel no probó que alguna persona física o
jurídica, incluyendo operadores móviles, hubiesen denunciado interferencias
ante Sutel o que el regulador las detectara. |
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IBW no probó la pérdida de 9.000 clientes
por parte de IBW (Japi), que se traducía en ingresos por $200.000 mensuales. |
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Sentencia expediente 13-005824-1027-CA |
Recuento
La sentencia, de la cual EF tiene
copia, recuerda que en diciembre de 1996 se otorgó la concesión de varios
bloques de frecuencias (de 2.300 a 2.325 MHz, de 2.350 a 2.375 MHz y de 2.400 a
2425 MHz) a Televisora Canal Diecinueve S. A. Asimismo, en julio de 2002 se
aprueba la concesión del segmento (de 2.375 a 2.400 MHz) a Librería y Regalos
García y García S. A.
En ambos casos figuraba como apoderado generalísimo
Antonio José García Alexandre, quien solicita en 2004 la confección individual
de los contratos de esos segmentos al Departamento de Control Nacional de Radio
del Ministerio de Gobernación y Policía, encargado de las concesiones y control
del espectro antes de la apertura del mercado de telecomunicaciones y la
fundación de Sutel.
En junio de 2007 García Alexandre suscribe un
contrato de cesión de las frecuencias de tres de esos segmentos con Jan Magnin
y Falcon Lavadi, apoderados de la empresa Veintitrés Mil Cuatrocientos Cuatro
S. A.
Tres meses después, los nuevos concesionarios solicitan
a Control de Radio aprobar el traspaso y un cambio en el destino de uso: ahora
sería para enlaces de radiobases de un sistema troncalizado para la transmisión
de audio y video en forma análoga y digital.
Un mes después se otorga un permiso temporal de
seis meses para la instalación y pruebas de los equipos.
Durante el 2008 el Poder Ejecutivo aprobó el
traspaso de las frecuencias y el cambio de destino, que originalmente era para
enlaces de televisión. Asimismo, la empresa Veintitrés Mil Cuatrocientos Cuatro
cambia su razón social a IBW Comunicaciones S. A.
IBW solicitó indeminización por daños directos por
la inversión realizada (más de ¢3.830 millones) y la pérdida de los ingresos
correspondientes a 9.600 clientes ($200.000 mensuales), así como el daño
reputacional, entre otros. (Mao Orias)
IBW solicita al Ejecutivo la adecuación de los
títulos habilitantes en diciembre de 2008, en cumplimiento de la Ley General de
Telecomunicaciones (No 8642) aprobada ese mismo año como parte de la reforma
del mercado iniciada a partir del Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos.
Al año siguiente, para seguir con la adecuación y
ante una solicitud del Viceministerio de Telecomunicaciones (en ese momento
ubicado en el entonces Minaet), IBW confirma que prestará servicio a usuarios
finales para la transmisión de datos, imágenes, voz y enlaces punto a punto y
multipunto con tecnología inalámbrica de largo alcance WiMax 802.16e.
El Viceministerio pide a Sutel su criterio técnico.
La Superintendencia emite un criterio en junio de 2009 refiriéndose a la
concesión para descenso de señal del satélite para servicios de televisión por
cable y señala que requiere una solicitud donde se le pida ampliar su criterio
a las frecuencias concedidas a IBW.
La solicitud ampliada se realiza ese mismo mes e
incluye la petición para que Sutel indique si los servicios que IBW pretende
brincar con esas frecuencias se encuentran acorde con el Plan Nacional de
Atribución de Frecuencias que se había aprobado semanas antes.
Dos meses después Sutel confirma que los rangos
están consignados para servicios avanzados de telecomunicaciones (IMT, por sus
siglas en inglés), que incluyen WiMax, solicita que se delimite la extensión
territorial y la canalización de las bandas, y no recomienda la adecuación en
la banda 2.300 a 2.400 MHz.
En noviembre de 2009 el Poder Ejecutivo aprueba a favor
de IBW la adecuación de sus títulos habilitantes y sin ningún tipo de
condiciones. Casi dos años después, IBW comunica a Sutel que ampliará sus
servicios a redes virtuales privadas (VPN). La Superintendencia le pide
detallar y, varias semanas después, solicita al Viceministerio el contrato de
concesión.
El Viceministerio le responde que todos contratos
de los concesionarios, antes en custodia de la extinta Oficina de Control de
Radio, “debería estar bajo custodia de la Sutel”. Pese a esto la Superintendencia
inicia un procedimiento administrativo sancionatorio para determinar si IBW
está brindando servicios sin la debida concesión y apercibe a la empresa, entre
otras cosas, a tramitar la habilitación para brindar servicios de Internet ante
el Viceministerio.
Sutel da un paso más. El 9 de abril de 2012 le
comunica a IBW que inició un procedimiento en su contra para verificar la
comisión de una presunta infracción administrativa con la comercialización de
servicios de “Internet móvil” en una red 4G WiMax, con la marca Japi,.
Un mes después el Viceministerio advierte en un
informe que Sutel no tiene fundamento técnico para la recomendación de rechazar
la adecuación de frecuencias, pues no realizó un estudio técnico a profundidad
de las opciones disponibles, carece de una definición técnica de la tecnología
que puede utilizarse y omite identificar los estándares definidos por el WiMax
Forum, entidad que sigue lo establecido por la Unión Internacional de
Telecomunicaciones (UIT).
Paralelamente Sutel seguía el procedimiento contra
IBW, en julio de 2013 lo tiene listo y al mes siguiente impone la multa y le
concede un mes para que cese el uso de las frecuencias. La decisión es adoptada
pese a que una semana antes IBW presentó un recurso al considerar que uno de los
miembros del Consejo Directivo de la Superintendencia habría adelantado
criterio casi un año antes.
[ Japi aviva lucha contra la Sutel ]
Litigio
Cuando IBW inició el proceso contra las
resoluciones de Sutel y pidió la indemnización, Sutel inmediatamente alegó
defectos sustanciales de fondo. La acción, sin embargo, fue rechazada en enero
de 2016.
El proceso continuó y la audiencia de juicio oral y
público se realizó a finales del año pasado: el 1.° de noviembre se realizaron
las presentaciones de testimonios y peritajes y se finalizó el 8 de diciembre
de 2021 con las conclusiones de las partes.
En la sentencia el Tribunal no compartió el
criterio de la Sutel sobre que su resolución no había caducado.
Tampoco estuvo de acuerdo con IBW sobre el adelanto
de criterio de uno de los integrantes del Consejo Directivo de la
Superintendencia y que el regulador no tenía potestad para aplicar un
procedimiento administrativo pese a no existir denuncia de parte del Ejecutivo.
Le da la razón a IBW en lo que respecta a que la
adecuación del título habilitante realizada por el Ministerio de Ambiente,
Energía y Telecomunicaciones (Minaet), dando como un hecho probado que el Poder
Ejecutivo aprobó la adecuación, y señaló que no había ningún problema en que la
empresa brindara el servicio de Internet masivo.
Se rechazó también el alegato de Sutel sobre que
los servicios que debía brindar IBW eran los establecidos en la concesión de
1996, pues —se indica en la sentencia— el alegato de la Superintendencia
transgredería los principios de adaptabilidad de los servicios públicos y de
eficiencia y celeridad administrativa.
“La Sutel nunca hizo su tarea”, indica el Tribunal.
“El rechazo para la ampliación de los servicios de Internet masivo que solicitó
IBW a la Sutel, pese a que contaba con la respectiva adecuación de sus títulos
habilitantes, adolece por falta de fundamento técnico”.
Se recalca que la Superintendencia nunca tuvo los
presupuestos fácticos ni jurídicos para desconocer la concesión, la adecuación
de los títulos habilitantes o la ampliación de los servicios.
“Tiene claridad este Tribunal de que la aquí (IBW)
siempre ha contado con un contrato de concesión de frecuencias radioeléctricas,
concesión oportunamente cedida y aprobada por el Poder Ejecutivo, que, a su vez
trasuntan los títulos habilitantes que le permite brindar los servicios de
Internet masivo a sus consumidores en la actualidad”, se indica en la
sentencia.